民事判决书

                                             （2011）某民初字第108号  

原告李某，男，1979年9月9 日生，身份证号31010319790919****0416，住上海市浦东新区某路1249弄8号某室。

委托代理人李某某，江苏某律师事务所律师。

被告：范某某，男，1973年7月11日，身份证号码23011919730711****，住黑龙江省哈尔冰市道外区永源镇振兴街一组。

第三人某市某房产咨询公司，住所地江苏省某市某镇某路4号楼16室，组织机构代码670110**-7。

法定代表人王某鸣，该公司经理

    原告李某与被告范某，第三人某房产咨询有限公司（以下称某咨询公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2011年3月3日受理后，依法由审判员某某某独任审判，于2011年3月28日公开开庭进行了审理。原告李某及其委托代理人李某某、被告范某到庭参加诉讼，第三人某咨询公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。

    原告李某诉称：原、被告于2010年4月18日签订购房意向书一份，双方约定4月30日签订正式购房合同，但至今被告仍未与原告签订正式合同，而且双方签订的房屋根本不存在，故原告诉至法院要求被告退还购房定金30000元，本案诉讼费用由被告承担。

被告范某辩称：原告与第三人多次到被告处看房，应当告知被告房屋的位置、购房意向书所写的房号系第三人笔误所致，不能成为原告要求退还定金的理由，意向书签订后，被告在约定时间到第三人处签订合同，但第三人提供的合约不合理，被告要求休正后再签约，后来第三人告知原告无法贷款，要求与被告协商，被告也与原告协商过，但一直没有结果。由于第三人没有做成此笔交易，被告要求退还中介费5 000元。

    第三人某房产咨询公司未作陈述。

    经审理查明：2010年4月18日，原被告在第三人处签订购房意向书一份，双方约定被告坐落于某市某镇某新村177栋505室，房屋面积97平方米，阁楼面积73平方米，车库面积13平方米，房屋总价格为78万元，现有原告支付被告购房定金30000元，双方约定在2010年4月30日签订正式合同，如原告违约定金归被告所有，如被告违约定金退还原告并以定金的100%赔偿给原告。购房意向书签订当日，原告支付给第三人购房定金30000元，第三人也将该款转付被告。同年4月26日，被告将房屋不动产销售统一发票一张，江苏省契税完税证一张交至第三人处，第三人经办人陆某某出具收条给被告，4月29日被告支付中介费5000元给第三人，后原告、被告按照约定到第三人处签订正式合同时，由于国家房产新政出台，贷款受到限制，第三人经办人陆某某即对被告讲明，原告购房贷款可能困难，第三人会尽量促成这笔交易，但在房屋买卖正式合同中要加一条内容：如贷款不成被告应将定金刚石退还给原告，被告不同意增加该条内容，导致正式合同未能签订，后双方交涉未果，为此引起纠纷。

   另查明，原告签订购房意向书之前，到被告处看过房屋，被告房屋实际位置在某市某镇某新村177号503室，在签订购房意向书时，第三人因疏忽写成505室。

  上述事实，有原告、被告提供的购房意向书，收据，收条，陆某某调查笔录等证据及庭审笔录予以证实，本院予以确认。

  本院认为，根据民法理论，原、被告签订的购房意向书其性质属于预约合同，预约合同签定后，预约双方应遵循诚信原则，进行谈判协商，并最终签定本约合同，在此期间，如一方违约，或存在过错，导致本约无法签订的，应当承担赔偿责任。但本案中，原、被告签订本约合同前，由于国家出台房产新政，贷款受到限制，双方在合同中就是否增加“如不能贷款，定金返还买方人”存在争议，并最终无法签订正式合同，对此双方均无过错，故本案不适用定金罚则，被告无权按购房意向书约定没收定金，原告要求退还购房定金的诉请符合法律规定，本院予以准许。被告要求退还购房定金大诉请符合法律规定，本院予以准许。被告要求第三人退还中介费与本案不属于同一法律关系，本案不予理涉。被告可以另行向第三人主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国担保法》、

《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十二条之规定，判决如下：

被告范某某于本判决书生效后十日内退还原告李某某购房定金30000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费550元，减半收取275元，由被告范某某承担，此款原告已预交法院，本院不再退还，被告在履行本判决书时一并支付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费，苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州分行园区支行；帐号：550101040009599。

                                        审判员 某某某

                                      二0一一年四月六日

                                           书记员冯某

本律师接受了原审被告的委托，代理二审。接受委托后，律师对一审涉案的相关证据进行了审阅，并对判决书内容进行深入研究，发现判决有失偏颇，于是撰写了上诉状，在法定期间内提交到苏州市中级人民法院。上诉状如下：

 

 

民 事 上 诉 状

 

上诉人（原审被告）：范某某，男，1973年7月11日生，身份证号23011919730711****，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区永源镇振兴街一组。

被上诉人（原审原告）：李某，男，1979年9月19日生，身份证号31010319790919****，汉族，住上海市浦东新区某路1349弄8号某室。

上诉人因李某诉范某某房屋买卖合同纠纷一案，不服某市人民法院（2011）某民初字第108号判决，现提出上诉。

上诉请求：

一、撤销某市人民法院（2011）某民初字第108号判决；

二、依法改判定金归上诉人所有。

三、由被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。

事实和理由：

    上诉人认为原审法院判决错误，理由如下：

第一、预约合同具有独立性，该《购房意向书》房屋位置、面积、总价具体明确，含有未来本约内容的主要条款，因而它就是一份有效的独立合同。双方在未来的房屋买卖合同中就是否增加“如不能贷款，定金返还卖方人”内容没有达成一致意见，并不能否认该《购房意向书》独立性。

第二、本案中的定金属于立约定金，该定金本质是保证双方根据预设内容正式签约。也就是说，除非法定事由或双方另有协商外，双方必须按照约定签订正式的房屋买卖合同，否则就应该承担违约或者过错责任。

第三、被上诉人提出无法办理银行贷款不能成为不签订正式房屋买卖合同的理由。贷款买房不是唯一途径。被上诉人完全可以通过其它途径筹措资金支付房款，如借款或者将其在上海的自有产权房向银行抵押贷款或者伙同他人共同出资来筹款买房。再退一步讲，即使被上诉人无法贷款是事实，那也是被上诉人对购房风险评估不足，众所周知，国家这两年频频出台房产调控政策，被上诉人应该把握中央房地产新政出台的节奏，冷静、理性地应对房产政策风险。

第四、涉案中的“房产新政”是上诉人与被上诉人签订《购房意向书》前出台的，被上诉人再以新政为由拒签正式的买卖合同是故意违约的。房地产调控政策已经现实存在，购房的客观环境并没有发生什么变化，双方对交易风险已经充分知晓，因而并不是不可预见、不可克服的情势变更。在一审中，法院艺术性的巧妙回避了最关键的一点，即没有将涉案新政出台的时间（2010年4月17日国务院下发的《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》）早于《购房意向书》签定的时间（2010年4月17日）在判决书中查明并记载，将无法签订正式合同归结为双方均无过错的错误认定隐秘化。

综上，对于过错和违约二者兼有的上诉人要求被上诉人退还定金根本没有事实和法律依据。一审判决认定事实、适用法律错误。请求贵院撤销某市人民法院（2011）某民初字第108号判决，判令定金归上诉人所有。并判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。

此致

苏州市中级人民法院

                                         

上诉人：范某某

       二0一一年四月十二日

 

在法庭上，本代理律师依据事实与法律，与被上诉人据理力争。最终，在苏州中院的法官调解下达成如下调解：

            江苏省苏州市中级人民法院

                   民事调解书

                                      （2011）苏中民终字第1256号

上诉人（原审被告）：范某某，男，1973年7月11日生，身份证号23011919730711****，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区永源镇某街一组。。

委托代理人许锦忠，上海甄涛律师事务所律师

被上诉人（原审原告）：李某，男，1979年9月19日生，身份证号31010319790919****，汉族，住上海市浦东新区某路1349弄8号302室。

原审第三人某市某房产咨询公司，住所地江苏省某市某镇某路4号楼16室，组织机构代码670110**-7。

法定代表人王某鸣，该公司经理

 

上诉人因李某诉范某某房屋买卖合同纠纷一案，不服某市人民法院（2011）某民初字第0108号判决，提起上诉，本院于5月31日立案受理后，依法组成合议庭审理此案。现已审理终结。 

本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下调解协议：

一、范某某于2011年7月20日前一次性支付李某15000元；

二、某市某房产咨询公司退还李某由范某某支付的5000元，于2011年7月20日前履行；

三、一审案件受理费550元，减半收取为275元，由李某负担；二审案件受理费550元，减半收取为275元，由范某某负担；

   上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。

  本调解书自双方当事人签收后，即具有法律效力。

                                   审判长  顾某某

                                   审判员  钱某某

                                   代理审判员     孙某某

                                  二0一一年六月十三日

                                       书记员  吉某某

 

律师点评：

  本案经苏州中院调解，当事人双方本着互谅互让原则，达成了本调解书。上诉人（原审被告）退回定金15000元以及将交付给中介的5000元中介费转给被上诉人（原审原告），共计20000元。由于该案子不是判决形式结案，遗憾的是没有能见到承办法官的就该案的判词，本律师结合法庭上的庭审情况，对本案子引申进行评析，与读者切磋交流。

 目前，房贷政策进一步收紧，受此影响不少购房者的购房计划再次触礁，本案被上诉人上海李先生到苏州某市买房，但其是上海户口，他在苏州某市买房，不符合国务院2010年4月17日房产新政中对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款的规定，故不能贷款买房。律师在代理本案时涉及到以下几个问题：贷款政策调整是否属于不可抗力？是否属于情事变更？如果不能贷款，买方能否以此为理由提出买不起房产可以中止合同定金要回。

　本律师就上述几个问题一一给读者阐述。

1、贷款政策调整是否属于不可抗力？ 李先生和范先生争执的焦点就在于房贷政策调整对双方履行认购协议的影响能否适用“不可归责于双方当事人的事由”这一情形？

律师认为：依照《民法通则》的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。国家的房贷政策并不会从根本上导致商品房买卖合同不能履行，只会对商品房买卖合同中的付款条件产生影响，且这种影响不是不能克服，因此国家房产贷款政策的调整应不属于不可抗力事件。

2、是否适用情事变更原则？

最高人民法院对情事变更原则的适用做了明确规定：合同成立以后客观情况发生了无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求法院变更或者解除合同的，法院应当根据公平原则，结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。从上述规定也可看出，在适用情事变更原则时法官有一定的自由裁量权。不过，律师认为，现行司法实践在适用情势变更原则时采用非常严格、谨慎的态度。对于贷款政策的调整对购房交易双方产生的影响能否适用情事变更原则，律师认为，应该具体分析：

一、若认购协议中对付款方式有明确约定，且购房者有权选择一次性付款、分期付款、银行按揭支付的,购房者不得以房贷政策调整为由不履行相关协议，违反协议的定金不予返还。

　　二、若认购协议中仅约定了按揭贷款一种付款方式，在此情形下获得贷款是购房的唯一途径，若贷款政策调整后导致购房者无法取得银行贷款或首付比例提高，则此时购房者主张使用情事变更原则有一定的合理性，司法实践中对此情形也会予以审慎的考虑。

　三、认购协议中对付款方式没有明确约定的，鉴于付款方式多种多样，房贷新政只会对商品房买卖合同中的付款条件产生影响，而不必然导致买卖双方合同目的不能实现。购房者对房贷新政的出台并非不可预见或风险并非不可防范和控制，相反购房者已预见到，只是轻信房价还会大涨，对风险不作防范和控制，所以仍进行投机购房或高位购房，在此情形下很难适用情事变更原则，因此如果想退房的话就拿不回定金了。