上海市宝山区人民法院

民事判决书

（2011）宝民二（商）初字第1435号

原告童某某，男，1967年3月14日生，汉族，住安徽省含山县某镇某行政村某号，法律文书送达地上海市中山北路2668号联合大厦1509室。

委托代理人许锦忠，湖南人和律师事务所上海分所律师。

委托代理人吴寿腾，湖南人和律师事务所上海分所律师。

被告严某，男，1962年6月10日生，汉族，住安徽省和县某镇某行政村某自然村，法律文书送达地上海市某路899号602室。

被告上海严记食品有限公司，住所地上海市沪太路2485号，法律文书送达地上海市宝山区某路899号602室。

法定代表人钟某某，总经理。

上述两被告共同委托代理人柏某，上海某律师事务所律师。

第三人郝某，男，1973年1月1日生，汉族，住安徽省霍邱县某镇某社区新东环居民组028-1号。

原告童某与被告严、上海严记食品有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2011年11月2日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员张静独任审判，于2011年11月24日公开开庭进行了审理，并与2012年1月12日追加郝为第三人，于2012年2月15日再次公开开庭进行了审理。原告委托代理人许锦忠、吴寿腾及两被告共同委托代理人柏某到庭参加诉讼。第三人郝经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告童某诉称：2006年7月29日，原告童某、被告严某及第三人郝某签订《合伙经营协议》一份，约定三人各出资10万元交给了被告严某，被告严某向原告出具了《出资入股、股权股份出让证明》一份。随后，被告严某与2006年11月10日向上海市宝山区工商行政管理局申请注册成立了被告上海严记食品有限公司，将公司股东登记为被告严某一人，公司性质登记为一人有限责任公司，并于2007年7月12日将全部股权转让给了案外人钟某某，亦将法定代表人由被告严某变更为钟某。但实际被告严某并未退出经营，仍然控制着被告上海严记食品有限公司。原告认为原告与被告严及第三人签订的《合伙经营协议》系三方真实意思表示，合法有效。被告严某收受原告出资款后就应遵循诚实信用原则将出资款作为公司的注册资本，并应切实履行向原告通报经营状况和按时分配利润的义务。但被告严某并未遵守约定履行义务，其行为已构成根本违约，导致原告无法实现合同目的，故原告要求解除协议、返还出资款并支付利息。钟某系被告严某的亲属，明知原告与被告严及第三人之间定有《合伙经营协议》，却与严互相串通损害原告利益。故原告认为被告上海严记食品有限公司应与被告严某承担连带责任。原告为此诉讼，请求判令解除原告与被告严某及第三人于2006年7月29日签订的《合伙经营协议》、两被告共同返还原告出资款10万元并支付原告自2006年7月29日起至判决生效之日止的利息（以10万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。

原告童某就其诉称向本院提供以下证据：1、2006年7月29日原告与被告严某及第三人签订的《出资入股、股权股份出让证明》，证明原告与被告严某及第三人签订合伙协议，协议内容明确，意思表示真实，应为合法有效。2,2006年7月29 日被告严某向原告出具的《出资入股、股权股份出让证明》，证明原告履行了出资的约定，向被告严某交付了10万元出资款。3，《股权转让协议》，证明被告严某未按《合伙经营协议》的约定将原告登记为被告上海严记食品有限公司的股东，也未将原告出资款向登记机关登记，而是登记为被告严某一人的有限责任公司，显然违约，严重损害了原告的利益，导致原告的合伙目的无法实现，因此原告享有合同的解除权，同时证明《合伙经营协议》的股东钟某明知被告严某只是借其人头顶数，还要接受转让，促成被告严某实现非法利益，因此应当承受连带责任。4《公司变更登记申请书》，证明被告上《合伙经营协议》成立于2006年11月10日，法定代表人是被告严某，被告严某一开始就谋划将《合伙经营协议》设立为股东为自己的一人有限责任公司，当初是苦于自己没有资金而骗取原告的资金作为出资资本，被告严某怕露馅将公司转让给自己的亲属钟某，并办理了登记，以防原告和第三人主张权利，而被告严某仍然自己控制着该公司。5，钟某、被告严某在大场派出所登记的居住信息，证明两人之间的亲属关系，钟某在2010年3月1日才在上海办理临时居住证，其在被告上海严记食品有限公司转让时并没有在上海居住，更不会参与公司管理，被告严某才是被告上海严记食品有限公司真正的负责人、管理人。6，徐言勤证人证言，证明存在原告出资这一事实及原告曾向被告严某崔要过出资款。

被告严某辩称：不同意原告诉请。被告严某的确与原告签订过《合伙经营协议》，但原告的出资款10万元没有到位，因此不认可原告的诉请。

被告上海严记食品有限公司辩称：被告上海严记食品有限公司与本案无关，不应当承担责任。

被告严某，上海严记食品有限公司就其辩称并未向本院提供证据，对原告提供的证据经质证认为：对证据1 的真实性无异议，对证据2的真实性有异议，上面的签名不是被告严某本人所签，且被告上海严记食品有限公司是在2006年11月10日才成立的，在2006年7月29日时是不存在将公司的股权出让的事实，即使被告上海严记食品有限公司成立，也是被告严某成立的一人有限责任公司，即使原告出资10万元是属实的，也属于股权转让，原告应当承担相应的投资风险。被告严某没有收到10万元出资款，且该签名不是被告严某所签，因此被告严某申请笔迹鉴定。对证据3无异议。对证据4的真实性无异议，但认为与本案无关。对证据5的真实性无异议，但认为与本案无关。对证据6，因证人徐言勤与原告关系密切，故请法庭考虑其证言的证明力大小。

第三人郝鹏未陈诉意见。

经审理查明：

2006年7月29日，原告童某某与被告严某及第三人郝某签订合伙经营协议》一份，约定：三方共同投资成立上海严记食品有限公司，每人出资10万元作为公司的运作资本，享受的盈亏则按出资的比例分担；经营项目为光鸭的采购与销售，根据营业执照规定的内容；经营地点为沪太路2485号（如搬迁以实际经营地为准）；经营时间及期限从2006年8月1日至营业执照所规定的期限；盈亏分担根据每月财务报表及实际经营情况按实结算；利润亏损的分担根据出资比例，被告严某为40%，原告为30%，第三人为30%；三方必须严格按协议的规定执行；被告严某与协议签订前三日将上月的财务盈亏报表及厂区现有的设备清单、厂区的平面图及房屋租赁协议书提交董事会，协议签订后七日内落实好公司所需要的专业工作人员，完善公司内的各项规章制度，并落实公司的发展规划，三方共同监管公司的各项规章制度和计划项目的实施，不得以权谋私，在公司工作的直系亲属必须遵守公司的各项规章制度，股权不得转让（直系亲属除外），如转让视为弃权；三方成立董事会，设立董事长一名，副董事长两名，由被告严某担任董事长，具体负责公司的进货、销货及公司的经营管理，原告担任副董事长，具体负责公司的财务监督和资金运作；第三人担任副董事长，具体负责日常交际应酬及协助配合原告和被告严某的工作，董事会会议每月不低于三次，如公司发生重大事情必须当天处理。

审理中，原告提交《出资入股、股权股份出让证明》一份，载明“童某某先生于2006年 7月 29日出资10万已进入我公司作为入股股金，我公司同意将我公司的30%股权股分出让给童某某先生。法定代表人严某在2006年7月29日向原告出具了该证明，被告严某则表示没有收到原告10万元出资款，且该证明上面的签名不是其本人所签，因此申请对签名进行笔迹鉴定。但之后被告严某又向本院撤回了笔迹鉴定申请，并表示该证明上面的签名确实是其本人所签，但是原告实际只出资了7万元，当时因为考虑到《合伙经营协议》约定出资产10万元，且原告也已出资部分，因此在原告要求其签名时候，被告严某就直接在该证明上签名了。被告严某同时表示，原告出资只有7万元，且已经返还了58000元给原告，但是被告严某对此未举证证明，且原告对此予以否认。

另查明：被告上海严记食品有限送死于2006年11月10日经工商登记注册成立，注册资本10万元，公司类型为一人有限责任公司（自然人独资），法定代表人及股东（发起人）为被告严某，2007年7月12日，被告严某与案外人钟某某签订《股权转让协议》一份，约定：被告上海严记食品有限公司现法定代表人及股东均为钟某一人，被告严某表示因原告及第三人出资未到位，因此在注册时将被告严记食品有限公司设立为股东只有被告严林一人的一人有限公司。

审理中，原告及两被告均表示，在2006年7月29日以后，原告未参与被告上海严记食品有限公司的经营，两被告也未曾向原告通报过经营状况，分配过利润，在将被告上海严记食品有限公司股权转让给钟某时也未通知过原告。

本院认为，原告童某与被告严某及第三人郝某签订的合伙协议是各方第三人真实意思的表示，合同订立后，内容未违反法律的规定，本院予以确认。合同订立后，各方当事人均应该按照合同约定来履行各自的义务，虽然被告严某辩称原告仅出资7万元，且被告严某已向原告返还了58000元，但其未能举证证明，本院对此不予采信。原告既已如约出资，被告严某就应该按约履行合同义务。但被告严某既未按照合同约定将原告出资作为公司资本，也未履行向原告通报经营状况，分配利润的义务，且在公司股权转让时也未曾通知原告，被告严某的行为已经构成根本违约，致使原告合同目的不能实现，故原告要求解除合伙协议，被告严某返还出资款并支付利息的诉请，并无不当，本院予以支持。原告认为被告上海严记食品有限公司的现法定代表人及股东钟某系被告严某的亲属，与被告严某串通损害原告利益，因此要求被告上海严记食品有限公司承担连带责任，但原告并无足够的证据证明，故原告要求被告严记食品有限公司承担连带责任的诉请无法律和事实的依据，本院对原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：

一、原告童某与被告严某及第三人郝某于2006年7月29日签订的《合伙经营协议》于本判决生效之日起解除。

二、被告严某于本判决生效之日起十日内返还原告出资款10万元。

三、被告严某于本判决生效之日起十日内支付原告自2006年7月29日起至判决生效之日止的利息。（以10万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。

四、对原告童某的其他诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  本案受理费2300元减半收取为1150元（原告童某已预缴）由被告严林负担，于本判决生效之日起七日内缴至上海市宝山区代理法院收费专户（开户行：中国农业银行股份有限公司上海友谊支行，账号：033319-050301011842326）。

  如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并按上诉金额预缴上诉受理费，上诉于上海市第二中级人民法院。

                                     代理审判员    张某

                                        二0一二年三月五日

                                            书记员   王彦越